57孙平：《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》，《法学》2007 年第 7 期。

第一，国家领土范围的事项，不得进行修改。宪法关乎事物的秩序，并非人类心智所能创造，它是以习惯和惯例为形式所体现的一种制度连续性，不可用理性随意加以改变。

新中国一直认为司法机关是执行党和人民意志的工具，因此在党和人民意志的集中体现者---人民代表大会面前不具有独立性，而必须对其负责，受其监督。宪法规范所置身之宪法典，应尽可能结构严密，前后关照，不留明显的逻辑瑕疵。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。宪法修改是对应于政治宪法或形式宪法的一个概念，而在以亚里士多德为首倡并为孟德斯鸠、戴雪和萨维尼等人所继承的生活宪法形式下，则只发生宪法的变迁问题，似乎不可能有宪法修改存在的空间。为了社会弱者的价值观也能得到适度的尊重，为了使少数人的价值观不至于永远湮没在多数决的专横之下，那么更广泛地扩大民主参与的范围，建构良好的民主参与程序，是确保宪法价值自治性的程序上的必然。

当然宪法文本不可能解决自运行的程序问题，这至少有两个方面的原因：其一，有些内容不具有具体的操作过程和操作环境，难以设定程序制度。换言之，他们被允许有参加抗争的选择行为，却被剥夺参与修宪的选择行为。[7]域外也大多借助诉讼类型将所有行政争议纳入司法审查，并对整个行政诉讼规则提供框架基础。

依此逻辑，行政规定只能接受附带审查，但仍然不可诉，不应当从受案范围中排除。[16]熊勇先：德国一般给付诉讼之考察与启示，载《湖南科技学院学报》2011年第2期。这也是修法的难点和关键所在，也即行政规定的附带审查是否一种诉讼类型？对于抽象行政行为是否可诉，只排除行政法规与规章，也就认可了行政规定是可诉的。在德国，规范审查也不是诉讼性质，但实务中将其视为一类诉讼，规范审查的实际发展，早就超越了这些论据。

这次修法，理论与实务界对将规范性文件纳入审查的呼声都很高，将行政法规、规章之外的规范性文件纳入审查范围，极大回应了无漏洞救济的需求。这类诉讼类型涵盖性强，能够克服引入诉讼类型后可能落后于将来的诉讼发展。

这种观点局限于传统意义上的行政诉讼理念，修法后的行政诉讼不应当是单一形态的，附带审查可以认定为是一种诉讼，甚至将非诉执行的审查认定为执行诉讼也未尝不可。[16]特别是，履行其他行政义务的一般给付之诉，与请求作出行为的课予义务之诉相结合，能够满足当事人诉请行政机关履行职责的需求。（二）可诉情形的类型化标准可诉情形予以概括规定，也需要按照一定的标准进行分类。进入专题： 无漏洞救济 行政诉讼 。

无论是日本对无名抗告诉讼的承认，还是德国对特殊的诉的创造，其结果都使得行政诉讼的类型呈现出开放的姿态，从而在保持成文法稳定性的同时及时地缩小其与社会现实需求之间的差距，进而与时俱进地推进公民权利的法律保护。现行行政诉讼法和司法解释未规定此类确认之诉，修法时考虑增加，就是为了将来无漏洞救济的需要，届时可以发展出更多子类型的确认诉讼。若随着民主法治进程的推进，即使将来需要扩大受案范围，被明确排除在外的行政行为也无法再接受诉讼审查。这被认为是一般确认之诉。

[6]因此，假定可审查模式是无漏洞救济的最佳体现。来源：《法律适用》2012年第2期。

三、无漏洞救济的多元体系：不局限于传统争议对象修法应克服传统行政诉讼所体现出的局限，从预防纠纷、裁量规制、综合治理、附带审查等多方位着手，尽可能构建更有深度、更有广度地实质化解行政诉讼相关争议的救济体系。[1]行政诉讼的无漏洞救济缘于德国基本法的规定，德国基本法第19条第4项规定了保障人人均有对抗公权力不法侵害之权利保护机制，被联邦宪法法院称之为整部行政诉讼法之基本规范，保障人民享有（尽可能）无漏洞之权利保护。

对于这类形式上属行政行为，实质上又无需救济的，《解释》将之规定在排除条款中，这次修法可通过成熟原则或起诉时机的相应条款予以排除，例如：公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的，才有权提起行政诉讼。德国、日本及我国台湾地区的相应立法都规定，公法争议，除宪法争议或除法律另有规定外，均属行政诉讼范围。考虑到裁量行政日渐增多以及司法规制的必要性，也基于行政争议实质化解的需要，这次立法不同于域外的立法例，保留并扩展了变更诉讼类型。（三）排除条款应当明确无歧义在假定可审查模式下，只有排除情形明确了，可诉的界限才能得到明确，才能确保概括性的权利保护真正起到作用。第二，为抽象行政行为的审查提供了明确依据。[2]基于此，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。

例如，《行政诉讼法》规定的是具体行政行为，而最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的是行使行政职权的行为，两者所体现的受案范围就有很大不同。[4]刘飞：行政诉讼受案范围之立法模式、确定标准与排除范围—中德比较分析，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第15卷），中国检察出版社2009年版，第238页。

受案范围的排除，要考虑其必要性，不属于行政争议的情形无需排除，可通过起诉要件排除的也无需再次排除，对于确实有必要的则应当确保排除条款的明确。[5]本文拟借鉴域外法治国家无漏洞救济的立法模式与实践经验，对受案范围的修改提出建议并说明，以期益于构建符合我国实际情况的无漏洞权利救济体系。

因而，修法时应当充分考虑诉讼类型的开放性，为无漏洞救济预留足够的发展空间，域外相关立法可资借鉴。为了确保排除的明确性，应当尽可能不再设兜底条款。

（三）兜底条款的去留与选择现行《行政诉讼法》第11条第2款规定了可诉情形的兜底条款：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。行政机关与相对人因签订履行行政合同而发生的争议如何处理，仍有争议。[3]我国《宪法》第41条第1款对公法上的权利保护制度作了原则性规定，行政诉讼受案范围的立法也应当提供相应的无漏洞救济。[8]行政诉讼法的修改应在假定可审查模式下，从广义上理解行政行为，以容纳更多的非典型性行政行为，也为不可诉行为的排除预留空间。

其次，排除条款要适当修正以缓和。这次修法有必要纳入禁止诉讼或称预防性行政诉讼，可以说是彰显无漏洞救济的最大亮点，也是司法参与社会管理的最佳创新，能够克服原有行政诉讼只限于事后救济的局限。

[10]朱健文：论行政诉讼中之预防性权利保护，载《月旦法学》1996年第3期。陈伏发，福建省高级人民法院。

（二）不可诉排除情形的适度控制受案范围的排除应当明确，但法律规范的明确性既是优势也是缺陷所在。[4]依我国现行行政诉讼法对于受案范围的规定，并非所有合法权益都可以得到司法救济。

对于某一特定的起诉，经法院审查不在排除之列的即可受理。首先，给付金钱或者履行其他行政义务之诉，这是一般给付之诉。其次，确认行政法律关系是否成立之诉。（二）附带民事争议的一并救济在司法体制二元化或者法院中划分不同的审判庭分别审理不同案件的情况下，也应当协调好不同诉讼之间的关系，防止因法院或法庭之间权限推诿而出现权利保护的漏洞。

例如，不再采用不产生实际影响的行为的规定作为兜底，否则排除条款的明确性就会大打折扣，可诉与不可诉之间的界限也就变得模糊不清，无漏洞的救济也就无从谈起。例如，德国基本法第19条第4款明确规定，任何人遭受公权力损害其权利时，即享有权利救济途径。

行政诉讼法的建议稿规定，起诉时也可以向人民法院申请对该规范性文件进行一并审查。[14]四、无漏洞救济的空间预留：着眼将来发展受案范围的无漏洞不仅是当下的，还要能够因应将来经济社会的变迁与诉讼发展的需要，考虑将来可能出现的救济漏洞。

第三，关于行政规定的附带审查与抽象行政行为的可诉排除之间的关系。有学者就认为，行政诉讼在一定程度上可以代行宪法诉讼的部分功能。